T e l e f o n w e r b u n g
von Otto D. Dobbeck, Rechtsanwalt in Hamburg

Das Telefon dient der gewollten Kommunikation und soll frei bleiben von unerwünschter Werbung.  Unter Telefonwerbung versteht man die Form der Direktwerbung, bei der dem Marktteilnehmer eine telefonisch übermittelte Offerte zugeht, um sein Interesse zu erheischen und/oder  ihn zum Vertragsabschluss oder zum Anfordern weiterer Informationen zu bewegen.

Telefonwerbung ist ohne ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen als Form unzumutbarer Belästigung unlauter.  Telefonwerbung gegenüber dem Verbraucher zählt zu den verbotenen aggressiven Wettbewerbshandlungen, die nach der neu ins UWG integrierten EU-Richtlinie "unlautere Werbepraktiken" ohne Kompromißmöglichkeit verboten sind.

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Übersicht

1. ...... Grundsätzliches

2. ...... Abgrenzungsfragen

2.1. ... Die Rufnummer ist maßgeblich

3. ...... Werbung bei Gewerbetreibenden

3.1. ... Grauzone

3.2. ... Branchenüblicher Werbeanruf

3.3. ... Varianten der Telefonwerbung

3.4. ... Vorhandene Geschäftsbeziehung

3.5. ... Zeitarbeit

3.6. ... Blindenwarenverkauf

4. ...... Werbung gegenüber dem Verbraucher..

4.1. ... Angabe der Telefonnummer bei Werbeantwort      

4.2. ... Nachbearbeitung gekündigter Abonnements           

4.3. ... Erschlichenes Einverständnis

4.4. ... Erbetenes Informationsmaterial

4.5. ... Verbraucherumfrage............................

4.6. ... Mitarbeiter-Abwerbung........................

5. ...... Dialogfreie Telefonwerbung.................

5.1. ... Automatische Anrufmaschinen.............

5.2. ... Telefonanruf mit Werbeunterbrechung..

5.3. ... Werbung über Mobil-Telefon / SMS-Werbung       

5.4. ... Ping- / Lockanrufe...............................

6. ...... EU-Recht............................................

6.1. ... Warenterminofferten verboten..............

6.2. ... Andere Dienstleistungen.......................

7.  ..... Telefonvertrag und Widerrufsrecht (Fernabsatzverträge)     

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1. Grundsätzliches

 

Der unaufgeforderte Anruf zu Werbezwecken gegenüber einem Verbraucher (§§ 2 Abs. 2 UWG,  13 BGB) ist grundsätzlich unzulässig.[1] Lediglich beim  Anruf an den „sonstigen Marktteilnehmer“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG),  sind in gewissem Umfang Ausnahmen statthaft.[2] 

Die seit den 70er Jahren stets fortentwickelte[3] und heute gefestigte Rechtsprechung[4] ist in die UWG-Novellierung 2004 und in die verbraucherschützende EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken[5] eingeflossen, § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG, bzw. Art. 5 Abs. 4 b, Art. 8 u. 9  iVm Anhang 1 Nr. 26 der o.e. EU-Richtline. Danach ist die Werbung mit Telefonanrufen eine „unzumutbare Belästigung“, bzw. eine „Aggressive Geschäftspraktik“, die als unlautere Handlung    grundsätzlich verboten ist [6]  und einen Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz nach §§ 823, 1004 BGB für den privaten Verbraucher (Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts[7]), bzw. nach §§ 3, 7, 8 Abs. 1 UWG für den „sonstigen Marktteilnehmer“[8] auslöst.

Im Fall unlauterer Telefonwerbung sind gebündelte Maßnahmen von klagebefugten Verbänden im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG sinnvoll, da der unerbetene Telefonanruf  bei einem Unternehmer, der nicht Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist,  u.U. wegen Geringfügigkeit der Störung keinen Eingriff in den Gewerbebetrieb darstellt, bzw. Maßnahmen des privaten Verbrauchers mit hohen Risiken der Rechtsverfolgung belastet sind.[9]

2. Abgrenzungsfragen

Telefonwerbung im privaten Bereich ist immer verboten, es sei denn, der Anruf erfolgte mit ausdrücklicher oder konkludenter/stillschweigender  Einwilligung des Angerufenen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG), d.h. auf Wunsch des Angerufenen, oder es handelt sich um ein Telefonat im Rahmen einer ständigen, aktuellen Geschäftsbeziehung, in deren Rahmen ein derartiger Anruf gestattet wurde oder nützlich ist. Die Gestattung sollte grundsätzlich bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung protokolliert werden oder Bestandteil eines bestehenden Vertrages sein und müsste in diesem Zusammenhang (Anruf) üblich oder notwendig sein.[10]  Im geschäftlichen Bereich ist Telefonwerbung bereits möglich, wenn der Anrufer zumindest aufgrund konkreter Anhaltspunkte von einer mutmaßlichen Einwilligung des Empfängers der Werbung ausgehen kann[11] (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).

2.1. Die Rufnummer ist maßgeblich

Auch wenn ein Unternehmer in seinem geschäftlichen Bereich wie eine Privatperson angesprochen wird, beispielsweise zum Abschluss eines persönlichen Kapitalanlagegeschäftes oder eines „Steuermodells” oder einer privaten Versicherung gelten nicht die zur Werbung im Privatbereich getroffenen Bestimmungen, d.h. der Anrufer kann sich u.U. auf eine mutmaßliche Einwilligung zur Rechtfertigung der Telefonwerbung stützen. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unterscheidet nämlich explizit nur zwischen den Anrufen bei Verbrauchern und anderen Marktteilnehmern, so dass die Prüfung der Zulässigkeit eines werbenden Telefonanrufs entscheidend davon abhängt, unter welcher Rufnummer der Anruf erfolgt ist. Werbliche Anrufe unter einer Privatnummer sind stets Werbung gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB, während Telefonwerbung über eine gewerbliche Nummer eine solche gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ist.[12] Wird demgemäß die in den aktuellen Telefonbüchern einem gewerblichen Unternehmen zugeschriebene Nummer angewählt, der Anschluss aber ohne Kenntnis des Anrufers zu einem privaten Anschluss automatisch umgeleitet, so handelt es sich i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG um einen Telefonanruf gegenüber einem „sonstigen Marktteilnehmer“ – auch, wenn es an dessen „mutmaßlicher Einwilligung“ fehlt, z.B. bei einer Werbung für die Abnahme von Wein gegenüber dem Inhaber eines Blumenhandels[13] oder gegenüber einem Rechtsanwalt[14].

3. Werbung bei Gewerbetreibenden

Bei der Telefonwerbung gegenüber „sonstigen Marktteilnehmern“, d.h. Mitbewerbern und gewerblichen Verbrauchern (§ 2 Nr. 2 UWG) kann die Statthaftigkeit der Werbeübermittlung – neben ausdrücklicher oder stillschweigender/konkludenter Einwilligung – auf eine mutmaßliche Einwilligung gestützt werden. Ein solches Einverständnis ist aber nicht bereits bei einer nur abstrakten Interessenlage gegeben, da man ansonsten wegen nahezu jeder Anpreisung eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen konstruieren könnte. Voraussetzung ist vielmehr, dass aus der Sicht des Anrufers vor dem Anruf aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann.[15] Eine solche Vermutung ist gerechtfertigt, wenn der Anrufer nach den Gesamtumständen annehmen kann, der Gewerbetreibende wünsche den Anruf oder werde einem solchen Anruf jedenfalls positiv gegenüberstehen.[16]  Dies ist der Fall, wenn z.B. ein Kfz-Hersteller einen Autohändler, ein Mietwagenunternehmen, oder den Leiter eines größeren Fuhrparks eines Unternehmens anruft, um eine Probefahrt zu vereinbaren.

Während man in diesem Fall eine sachliche Betriebsbezogenheit annehmen kann, scheidet eine mutmaßliche Einwilligung zur Telefonwerbung bei einem nur theoretischen allgemeinen Interesse aus, wie beispielsweise beim Anruf gegenüber Rechtsanwälten für einen Online-Informationsdienst oder (allgemein) für die Abnahme von Gebrauchsgütern. Eine extensive Interpretation würde dem Schutzzweck des § 7 UWG zuwiderlaufen (Belästigung) und nicht zuletzt faktisch zu einem Rechtfertigungszwang des Angerufenen führen, der darlegen müsste, warum ein bestimmter Anruf für ihn ohne spezifisches (konkretes)  Interesse sei. 

Man wird in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen haben, dass es bei der Statthaftigkeit der Telefonwerbung nicht nur auf die übermittelten Inhalte ankommt, sondern auch gerade darauf, ob der Angerufene mit der Art der Kontaktaufnahme durch das Telefon einverstanden ist. Die zu vermeidende Belästigung orientiert sich vom Sinn und Zweck der Norm nicht am Werbeinhalt, sondern an der telefonischen Übermittlung derselben. 

Kein (mutmaßliches) sachliches Interesse an einer Telefonwerbung gegenüber Handwerksbetrieben zur entgeltlichen Vermittlung von Bauaufträgen liegt vor, wenn der Werbende diverse Handwerker anrufen lässt, um sich mit Blick auf potenzielle Aufträge ein Bild von deren Leistungsumfang und der Arbeitsbelastung zu machen.[17]

Statthaft sein kann dagegen der an eine bereits abgegebene Bestellung anknüpfende Anruf, wenn er entweder im Rahmen des Erstkontakts gestattet wurde oder der Anrufer deswegen von einem mutmaßlichen Interesse ausgehen kann, weil es um Folgebedarfsbestellungen geht (Reinigungsmittel, Büromaterial) oder auch darum, einen Anzeigenauftrag zu aktualisieren.[18] Eine Verwilderung der Werbesitten ist dadurch nicht anzunehmen, da der Anrufer jederzeit durch den ausdrücklich geäußerten Wunsch des Kunden, ab sofort nicht mehr angerufen zu werden, an weiterer Telefonwerbung gehindert ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG).

3.1. Grauzone

In eine Grauzone fallen Angebote für allgemeine Leistungen (z.B. Sprach- oder Sportkurse) sowie für Waren, die sowohl  im betrieblichen als auch im privaten Bereich benutzt werden können, zum Beispiel Putzmittel (Besen, Geschirrhandtücher, WC-Papier), Lebensmittel, Lampen oder Kraftfahrzeuge. Derartige telefonisch übermittelte Offerten sind grundsätzlich nicht statthaft und lassen sich weder als „mutmaßlich“ erwünscht, noch als sozialüblich bewerten, wenn es sich um sog. fördernde Anrufe, d.h. die Verknüpfung von Warenabsatz/Dienstleistung und Förderung eines gemeinnützigen/wohltätigen Zweckes z.B. von Altenheimen, Tier- und Naturschutz, Polizei, Behindertenwerkstätten oder Blindenanstalten handelt.

Ausnahmsweise kann man dann einen Sondertatbestand annehmen, wenn sich der Anruf direkt an einen für das beworbene Produkt „zuständigen” Mitarbeiter wendet, z.B. den verantwortlichen Einkäufer für Büromaterial, Werbegeschenke, Fuhrpark etc. Denkbar sind derartige Abläufe jedoch nahezu ausschließlich bei größeren Unternehmen, nicht dagegen bei unstrukturierten Betrieben, z.B. kleineren Gewerbetreibenden/Freiberuflern (Ärzte, Handwerker, Rechtsanwälte, Steuerberater), in denen multifunktional gearbeitet wird. Dort bleibt die Telefonwerbung auch bei allgemeiner Betriebsbezogenheit als unzumutbare Belästigung unlauter. Wollte man dem entgegen eine nur allgemeine Sachbezogenheit für die Statthaftigkeit der Telefonwerbung ausreichen lassen, würde dies auf eine nahezu unbeschränkte Zulassung der Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit den genannten belästigenden, nicht generell hinnehmbaren Folgen hinauslaufen.[19]

Unstatthaft ist demnach die telefonische Offerte eines Diamantenhändlers bei einem beratenden Ingenieurbüro.[20] Ebenso unzulässig ist der Anruf eines Warenterminhändlers, Finanz- oder Anlageberaters oder der Anruf eines Kfz-Händlers zur Einladung zu einer Probefahrt oder zur Anforderung eines Vertreterbesuchs.

3.2. Branchenüblicher Werbeanruf

Neben dem betriebsbezogenen Anruf, der die eigentliche geschäftliche Tätigkeit des Umworbenen betrifft und der zugleich unter Annahme eines konkreten Interessen an der telefonischen Unterbreitung erfolgt, wird man den branchenüblichen Anruf als statthaft ansehen dürfen. Es ist hier  nicht unbedingt auf die Branchenüblichkeit der Telefonwerbung abzustellen, sondern auf die Branchenüblichkeit des unterbreiteten Angebotes. Ein Verstoß ist z.B. dann nicht gegeben, wenn ein Stoffvertreter den Stoffhändler anruft, um ihm sein neuestes Sortiment vorzustellen bzw. um einen Vorstellungstermin abzustimmen. Der Anruf eines Lebensmittelhändlers bei einem Restaurantbesitzer, der gleichermaßen an die sinnvolle Nutzung des Telefons wie an die inhaltliche Interessenlage anknüpft, wird von der mutmaßlichen Einwilligung des Angerufenen getragen sein.

Bei der Frage der Branchenüblichkeit des Anrufs ist aber auch stets zu prüfen, ob der Einsatz des Telefons für die Übermittlung der Werbung in einem sachgerechten Verhältnis zu anderen Werbeformen steht. Das mutmaßliche Einverständnis ist dabei nicht schon deswegen auszuschließen, weil die entsprechende Werbung auch durch Briefpost übermittelbar ist. Es kann insoweit nach BGH-Rechtsprechung ein großzügiger Maßstab angelegt werden[21], wobei die allzu häufige „Abfrage“ im Rahmen bestehender Geschäftsbeziehungen, z.B. in Bezug auf Versicherungsverträge das Maß des Erträglichen vehement überschreiten kann und daher eine restriktive Handhabung  erforderlich ist.[22]

3.3. Varianten der Telefonwerbung

Unzulässig handelt der Vertreter einer Zeitung, Zeitschrift oder eines Anzeigenblattes, der bei Gewerbetreibenden telefonisch für eine Anzeigenschaltung akquiriert.[23] Es kann von Inhabern gewerblicher Telefonanschlüsse nicht angenommen werden könne, sie seien schlechthin damit einverstanden, dass ihnen telefonisch Werbebotschaften aller Art zugeleitet würden. Die Begründung, Werbung wie z.B. die Aufnahme in ein Branchenbuch, sei schließlich eine nützliche und betriebsfördernde Sache, trägt die mutmaßliche Einwilligung wegen fehlender Konkretisierung, bzw. sachlichen Interesses[24] nicht.  Zudem stellt die Werbung für Anzeigen nur einen Teil der eigenen werblichen Maßnahmen im weitesten Sinne dar. Von derartigen Angeboten ist keineswegs von vornherein zu vermuten, dass für sie bei den Angesprochenen ein sachliches Bedürfnis besteht, wie dies bei einem Angebot von Waren und Leistungen der Fall sein kann, die im engeren Sinne betriebsbezogen sind, also den Gegenstand des Gewerbebetriebes betreffen.

Anders zu bewerten ist der Anruf, mit dem für eine entgeltliche Änderung eines bereits vorhandenen Eintrags in einem Telefonverzeichnis geworben wird, wenn damit zugleich der Inhalt des bisherigen Standardeintrags für eine neue Auflage des Verzeichnisses überprüft werden soll.[25] Dabei steht der Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht entgegen, dass bei einem schriftlichen Datenabgleich des Standardeintrags etwaige Unklarheiten oder Unsicherheiten in der Schreibweise besser beseitigt werden könnten als bei einer telefonischen Überprüfung. Es handelt sich hierbei nach BGH-Rechtsprechung um eine noch hinnehmbare Belästigung. Ob aus dieser Begründung zu folgern ist, dass das Gesetzesmerkmal der „unzumutbaren Belästigung“ gemäß § 7 UWG im Einzelfall widerlegt werden kann, ist eher fraglich, da dadurch eine nicht gewollte Rechtsunsicherheit eintreten würde, die das grundsätzliche Verbot der Telefonwerbung angesichts der Vielzahl gleich gelagerter Fallvarianten aushöhlen würde[26]. Unlauter ist der Anruf beim bestehenden kostenlosen Eintrag, z.B. im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, wenn der telefonische Weg  gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer erweiterten, entgeltlichen Leistung zu unterbreiten.[27]

Fachbuchverlagen ist es nicht gestattet, die berufsspezifischen Abnehmergruppen ihrer Produkte anzurufen, z.B. Rechtsanwälte, Steuerberater oder Ärzte. Fachbücher, Zeitschriften auch Subskriptionsangebote, Sonderangebote oder Reststücke dürfen deswegen nicht im Wege der Telefonwerbung angeboten werden, weil derartige Gegenstände allenfalls Hilfsmittel des potentiellen Abnehmers sind und nicht zu erkennen ist, warum das angerufene Unternehmen/Büro ein sachliches Interesse daran haben sollte, gerade per Telefon umworben zu werden. Es fehlt dazu insbesondere an einer besonderen, sachlich berechtigten Eilbedürftigkeit. (Zur Abgrenzung: statthaft ist der Anruf des Fischgroßhändlers bei einem Fischrestaurant.)

Kein sachliches Interesse besteht bei einem Direktmarketing-Unternehmen am Empfang von Telefonwerbung eines Zeitschriftenverlages, nur weil der anrufende Verlag für eine Direktmarketing-Fachzeitschrift wirbt.[28] Es ist dabei weder von rechtlicher Bedeutung, ob die Telefonwerbung sich auf den Vertrieb der Zeitschrift oder auf die Akquisition von Anzeigen für diese Zeitschrift bezieht.[29] 

Strittig ist die Entscheidung einzustufen, nach der Rechtsanwälte während der üblichen Bürozeiten mutmaßlich mit der telefonischen Eigenwerbung von Mandantenvermittlern einverstanden sind[30], da auch bei vorhandenem Interesse am Inhalt der Nachricht eine Übermittlung im Telefonwege nicht nur wegen mangelnde Überprüfbarkeit des Anrufers, sondern auch wegen der objektiven Belästigung eines Rechtsanwaltes durch ein nicht angefordertes und damit den anwaltlichen Betrieb störendes Telefonat ungewünscht erscheint.

Bei einem Bauhandwerksunternehmen kann nicht ohne weiteres das Einverständnis mit einer telefonischen Kontaktaufnahme zur Vermittlung nicht näher bestimmter Bauaufträge durch Aufnahme in eine allgemeine Interessentendatei vermutet werden.[31]

3.4. Vorhandene Geschäftsbeziehung

Haben zwischen dem Anrufer und dem Werber bereits - entgeltliche[32] - Geschäftsbeziehungen bestanden, kann von einem Einverständnis zur Telefonwerbung ausgegangen werden, wenn der Anruf in einem engen zeitlichen Verhältnis zu dem Erstvertrag steht und sachlich geboten erscheint.[33]  Die unerbetene Werbung eines Weingutes gegenüber einem Rechtsanwalt, der bereits einmal Besteller war,  ist allerdings  nicht „üblich” und sachbezogen, daher unzulässig.[34]

3.5. Zeitarbeit

Das Interesse eines Zeitarbeitsunternehmens, seine Leiharbeiter möglichst kurzfristig und damit kostenoptimiert beim Kunden einsetzen zu können, berechtigt nicht dazu, ein Interesse an telefonischen Angeboten zu vermuten und potentielle Kunden anzurufen.[35] 

3.6. Blindenwarenverkauf

Die telefonische Akquisition für den Verkauf so genannter Blindenware kollidiert dann nicht mit der Lauterkeit im Wettbewerb, wenn es zutrifft, dass sich alle Blindenwerkstätten seit Jahrzehnten der Methode der Telefonwerbung gegenüber geschäftlichen Kunden bedienen, ohne dass dies jemals von irgendeiner Seite beanstandet worden wäre. Bei der Beurteilung, ob Telefonwerbung auf diesem Gebiet unlauter ist, kommt es entscheidend auf die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise an, die ihrerseits in erster Linie davon beeinflusst werden,  ob entsprechende Werbemethoden in der in Frage stehenden Branche üblich sind. Die Verkehrauffassung bildet und orientiert sich auch auf diesem Gebiet regelmäßig an dem, was ihr in der Brache begegnet.[36] Im Bestreitensfalle ist über diese Frage Beweis zu erheben (Umfragegutachten).

Einer Auskunft des Hamburger Vereins PRO HONORE e.V.[37] zufolge, liegen Beschwerden über belästigende Telefonwerbung durch so genannte anerkannte Behindertenwerkstätten in nennenswertem Umfang nicht vor. Blinden- und anerkannte Behindertenwerkstätten werben nicht durch ungezielte (kalte) Telefonanrufe, sondern bedienen ihre Stammkunden, die sie erst anrufen, wenn im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung zur Telefonakquise für Wiederholungsbestellungen das Einverständnis erklärt worden ist[38].

4. Werbung gegenüber dem Verbraucher

Nur soweit der Anruf ausdrücklich gewünscht war (§ 183 BGB), d.h. eine vorherige Zustimmung vorliegt, ist die Telefonwerbung statthaft (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Auf eine „mutmaßliche Einwilligung“ kann sich der Anrufer gegenüber dem Verbraucher nicht berufen. Möglich ist allerdings der Verweis auf eine stillschweigend/konkludent zum Ausdruck gebrachte Einwilligung mit einem werbenden Telefonat. Die Annahme einer solchen Gestattung, ist allerdings nur in deutlich nachvollziehbaren Grenzen[39] anzunehmen, z.B. im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung[40] (Bank), in der ein Telefonanruf, z.B.  über aktuelle Ereignisse (Kursfall) zum Pflichtenbündel des Anrufenden zu zählen ist. Im Übrigen hat die stillschweigende Einwilligung Ausnahmecharakter, dessen Vorliegen durch Auslegung zu ermitteln ist.[41]  Es kommt dabei darauf an, ob aus der objektiven Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung des Verhaltens des Anzurufenden auf eine tatsächliche Einwilligung geschlossen werden kann. Ein pauschaler Hinweis auf eine angebliche Erklärung im Rahmen einer Befragung genügt diesem Erfordernis nicht.[42]  Nicht ausreichend ist auch die nachträgliche  Billigung eines werbenden Telefonanrufs.[43]

Unzulässig im Privatbereich ist der Anruf eines Versicherungsvertreters, der sich auf eine bestehende Versicherung beruft, um telefonisch eine andere Versicherung anzupreisen[44] oder eine Vertragserweiterung anzubieten[45]. 

Die einmalige Bestellung, z.B. von Haushaltsartikeln oder die zwei Jahre zurückliegende Weinbestellung[46] bringt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass man – im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung – mit telefonischer Akquisition dieses Lieferanten einverstanden ist.

4.1. Angabe der Telefonnummer bei Werbeantwort

Ob die Angabe einer Telefonnummer auf einem Werbeantwortschein zur Anforderung von Prospekten ein Einverständnis zur Telefonwerbung zum Ausdruck bringt, wird anhand der konkreten Ausgestaltung objektiv zu bewerten sein.[47]

Soweit die Angabe der Telefonnummer, bzw. der Hinweis auf eine Telefonrubrik jedenfalls beim flüchtigen Betrachten nicht auf einen bevorstehenden Werbeanruf schließen lässt, ist daraus ein Einverständnis nicht abzuleiten.[48] Auch die Tatsache, dass sich ein Kunde in einem nachfolgenden Telefongespräch tatsächlich hat informieren lassen, berechtigt nicht in jedem Fall den Rückschluss, man habe bereits mit der Anforderung des Informationsmaterials unter Angabe seiner Telefonnummer sein Einverständnis zum Telefonanruf gegeben.

4.2. Nachbearbeitung gekündigter Abonnements

Ein strikter Maßstab wird bei der Nachbearbeitung gekündigter Zeitschriften-Abonnementsverträge angelegt. Das OLG Koblenz[49] bewertete es insoweit als wettbewerbswidrig, Personen, die ein Zeitschriftenabonnement gekündigt hatten, unaufgefordert und ohne deren Einverständnis anzurufen, bzw. anrufen zu lassen mit dem Ziel, in Erfahrung zu bringen, aus welchen Gründen gekündigt wurde, bzw. weshalb der Kunde mit der Lieferung unzufrieden sein könnte und/oder den Kunden dabei zu bewegen, das bestehende Vertragsverhältnis fortzuführen oder Geschäftsbeziehungen wieder aufzunehmen.

4.3. Erschlichenes Einverständnis

Unlauter ist auch die Telefonwerbung bei erschlichenem Einverständnis, z.B. im Zusammenhang mit einem ® Gewinnspiel. Es muss stets deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass ein Einverständnis zum Anruf erteilt ist. Die bloße Angabe einer Telefonnummer genügt dazu nicht.[50] Es genügt auch nicht das schriftliche Einverständnis eines Bankkunden im Rahmen einer vorformulierten Klausel (Antrag auf Eröffnung eines Sparkontos), nach welcher der Kunde sich mit der persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank einverstanden erklärt hat, wenn später ein mit der Bank verbundenes Lebensversicherungsunternehmen anruft, um den Kunden zum Abschluss eines Vertrages zu bewegen. Eine solche Klausel ist wegen Unangemessenheit unwirksam.[51]

4.4. Erbetenes Informationsmaterial

Bekundet der Verbraucher an einem Angebot dadurch Interesse, dass er zunächst Informationsmaterial anfordert, liegt darin kein Einverständnis für einen Telefonanruf. Das gilt selbst dann, wenn die Unterlagen erläuterungsbedürftig sind und mit dem Anruf nur der Termin für ein Beratungsgespräch vereinbart werden soll.[52]

Unlauter ist dies vor allem deshalb, weil der Angerufene zuvor Informationsmaterial erbeten hatte und jetzt das Gespräch nicht einfach abbrechen kann. Die Unlauterkeit folgt auch daraus, dass in die Entschließungsfreiheit des Angerufenen und in seine zeitlichen Dispositionen eingegriffen wird. Der Anrufer greift damit unzulässig in die Privatsphäre des Kunden ein.[53]

4.5. Verbraucherumfrage

Die telefonische Befragung durch Markt- und Meinungsforschungsunternehmen (ausgenommen rein wissenschaftliche Zielsetzungen), sind ebenso mit dem strengen Maßstab der Rechtsprechung zu messen. Das unerwünschte Telefonat ist daher als eine entsprechende Eingriffs- und Belästigungshandlung zu bewerten, die gegen §§ 3, 7 Abs. 2 UWG, bzw. beim Verbraucher gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht[54] verstößt. Dies umso mehr, als man sich einem reinen Werbegespräch eher entziehen kann, als einer Meinungsumfrage.[55] Ausnahme: Umfragen im öffentlichen Auftrag zur Vorbereitung gesetzgeberischen oder behördlichen Handelns unterliegen nicht dem Werbeverbot. Ferner sind ausgenommen Umfragen, die im überwiegenden öffentlichen und allgemeinen Interesse liegen (Einzelfallbewertung).

4.6. Mitarbeiter-Abwerbung

Das telefonische Abwerben von Mitarbeitern durch Anrufe in deren Privatbereich ist zwar im Grundsatz unlauter. Da der Arbeitnehmer aber durch das Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages in seiner Sozialsphäre als (potenzieller) Arbeitnehmer hinsichtlich der Veränderung seiner Arbeitsbiografie angesprochen wird und nicht lediglich zum Objekt einer Werbemaßnahme mit Absatzinteresse eines Gewerbetreibenden gemacht wird, liegt eine Ausnahmesituation vor, die einen solchen Eingriff in geschützte Privatsphäre jedenfalls dann – auch im Verhältnis zum Konkurrenten[56] – rechtfertigt, wenn der Anruf kurz und sachlich ist und  nicht aufdringlich, bedrängend oder sonst belästigend  geführt wird.[57]

Anrufe am Arbeitsplatz sind nur erlaubt, wenn sie sich auf eine erste kurze Kontaktausnahme beschränken. Alles, was darüber hinausgeht und auf ein Umwerben des Angerufenen hinausläuft, ist bereits unzulässig.[58]

5. Dialogfreie Telefonwerbung

5.1. Automatische Anrufmaschinen 

Die mutmaßliche Einwilligung genügt für die Statthaftigkeit dieser aggressiven Werbevariante (Voice-Mail-System) nicht (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Zur Verwendung von Anrufmaschinen für Werbezwecke sollte daher stets das ausdrückliche (schriftliche) Einverständnis des Anzurufenden vorliegen.

5.2. Telefonanruf mit Werbeunterbrechung

Wird Verbrauchern im Rahmen eines „werbefinanzierten Telefongesprächs“, bei dem nach einer Gesprächsdauer von jeweils 90 bis 180 Sekunden eine Werbeunterbrechung von 20 Sekunden eingeblendet wird, Werbung unterbreitet,  ist dies vom Standpunkt des Angerufenen zwar eine fragwürdige, störende  Situation, da dessen grundsätzliches Einverständnis zur Werbung dieser Art fehlt. Der Bundesgerichtshof hält dies jedoch für statthaft, weil dadurch noch keine unzumutbare Belästigung des Angerufenen erfolgt. Der Umworbene werde nämlich nicht im Wege der Direktansprache mit einem von ihm gegebenenfalls als aufdringlich empfundenen Einzelanruf konfrontiert, auf den er zu reagieren habe, sondern er werde lediglich einer „Berieselung“ ausgesetzt. Auch sei diese Variante der Telefonwerbung keine unstatthafte Laienwerbung, denn es würden die persönlichen Beziehungen zwischen den Anrufenden nicht über die Maßen, resp. unzumutbar strapaziert.[59]

5.3. Werbung über Mobil-Telefon / SMS-Werbung

Während der Werbeanruf über das Mobiltelefon eher weniger festzustellen ist, werden in zunehmendem Maße Werbebotschaften per SMS übermittelt. Die direkte Übernahme der Telefonwerbewerbegrundsätze auf SMS-Werbung ist nicht angezeigt, da der Verbraucher nicht in einer der Telefonwerbung vergleichbaren Weise in seinem Persönlichkeitsrecht tangiert wird. Diese Werbevariante ist gleichwohl nicht mit den anständigen Gepflogenheiten im Wettbewerb vereinbar, da SMS-Werbung den Empfangsspeicher des Empfangsgerätes benutzt und mit einer Akzeptanz dieser Werbung ein massiver Nachahmungseffekt (Verwilderung) eintreten würde, der den Gebrauch des Mobiltelefons für eigene Zwecke blockiert.[60] Unzeitige, z.T. verschleierte „Werbe-Anrufe“ über Mobiltelefon stellen sich zudem häufig als Falle für den Empfänger dar, der unter falschen oder verlockenden Rückrufaufforderungen (Displayanzeige) eine Abwesenheitsnachricht mit Rückrufmodalität erhält und erst nach dem Entstehen z.T. übermäßiger Gebühren feststellt, dass der Hinweis nur Werbezwecken oder schlicht dem Schinden von Auslandgebühren diente. Neben Unlauterkeit liegt in diesen Fällen auch der Verdacht einer strafbaren Handlung nahe (§§ 16 Abs. 1 UWG, 263 StGB). 

Bei derart unverlangt zugesendeten Werbe-Kurznachrichten hat der Verbraucher gegenüber der Telefongesellschaft nach § 13a Satz 2 UklaG einen eigenen Anspruch auf Auskunft über Namen und Anschrift des Inhabers des Anschlusses.[61]

5.4. Ping- / Lockanrufe

Bei dieser Telefonwerbevariante erfolgt ein nach einmaligem Anklingeln unterbrochener Anruf unter Hinterlassung einer  Telefon-Sondernummer des Anrufenden, die den Empfänger durch persönliche, z.T. anzügliche, resp. erotisierende Angaben zum Rückruf veranlassen soll. Diese Vorgehensweise stellt grundsätzlich eine unzulässige Telefonwerbung dar.[62]

6. EU-Recht

Der Europäische Gerichtshof bewertet Telefonmarketing gegenüber Privatpersonen unter dem Aspekt des Verbraucherschutzes nicht generell als unlauter.[63] Er hält vielmehr im Einzelfall eine Verhältnismäßigkeitsprüfung für angebracht. Es ist jeweils zu prüfen, ob ein Verbot von „cold calls”  im Hinblick auf den betroffenen Markt erforderlich ist. Das ist immer dann anzunehmen, wenn es auf den betreffenden Märkten bereits zu Missbräuchen gekommen ist.[64] Zu beachten ist vor allem, dass gegenüber Verbrauchern das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen über Telefon als  aggressive  Geschäftspraktik nunmehr in jedem Fall durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken[65] unmittelbar verboten ist.

Ob die Merkmale „hartnäckig“ und „unerwünscht“ im Sinne der Richtlinie nur kumulativ zu verstehen sind, ist mit Blick auf die eindeutige Festlegung der Rechtsprechung, die bereits aus der Unerwünschtheit des Anrufs die Unlauterkeit folgert,  eher fernliegend, zumal die EU-Richtlinie bestehende nationale Gepflogenheiten nicht außer Kraft gesetzt hat. Der unerwünschte Anruf ist im Verhältnis zum umworbenen Verbraucher demgemäß in jedem Falle unlauter, d.h. auch im Falle fehlender Hartnäckigkeit, es sei denn die Wahlfreiheit des Verbraucher wird dadurch nicht wesentlich beeinträchtigt[66].  Was nur dann anzunehmen ist,  wenn die Handlung dem „Nicht-nur-unerheblich-Merkmal“ in § 3 UWG nicht entspricht[67].

6.1. Warenterminofferten verboten

Art. 49 EG steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die es zum Schutz des Vertrauens der Kapitalanleger in die nationalen Finanzmärkte untersagt, in anderen Mitgliedstaaten ansässigen potentiellen Kunden unaufgefordert telefonisch Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen in Warenterminverträgen anzubieten.[68]

6.2. Andere Dienstleistungen

Ob der Europäische Gerichtshof damit zugleich die Möglichkeit aufgezeigt hat, auf neutralen Märkten, z.B. dem Gebiet der Versicherungen[69], des Urlaubswesens, der Bankdienstleistungen[70] per Telefonmarketing Kontakt zum Kunden zu suchen, ist seit Inkrafttreten der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken als nationalesd Recht nicht anzunehmen[71]. 

7.  Telefonvertrag und Widerrufsrecht (Fernabsatzverträge)

Verträge, die auf eine telefonische Akquisition zurückzuführen sind, werden nach den Grundsätzen über mündliche Verträge behandelt[72]. Sie sind grundsätzlich wirksam, wobei die Bestimmungen über Fernabsatzverträge gemäß §§ 312 b ff. BGB zu beachten sind, wenn der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, d.h. ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien, z.B. per Telefon, Katalog, E-Mail, Rundfunk, TV, § 312 b Abs. 2 BGB abgeschlossen worden ist. Bei solchermaßen verkaufsbezogenen Telefongesprächen ist der Verbraucher rechtzeitig vor Vertragsabschluss deutlich über den geschäftlichen Zweck des Vertrages zu informieren. Der Unternehmer (Telefonverkäufer) muss seine Identität und den geschäftlichen Zweck des Vertrages bereits zu Beginn des Gesprächs ausdrücklich offen legen (§ 312 c Abs. 1 Nr. 1 u. 2 BGB, Ausnahmen: § 312 b Abs. 2, 312 c Abs. 3)[73].

Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht / Rückgaberecht gemäß §§ 355, bzw. 356 BGB zu (Fristbeginn bei Telefonvertrag über Waren: ab Lieferung, siehe § 312 d Abs. 2 BGB).

Beruht ein unter anwesenden Vertragsparteien zustande gekommener Vertrag auf telefonischer Vertragsanbahnung, gelten die vorgenannten Grundsätze nicht. Soweit (telefonisch) ein Termin zur Vertragsverhandlung/-abschluss vereinbart wurde, kann jedoch das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften[74] zur Anwendung kommen (§ 312 Abs. 1 BGB), es sei denn der Anbieter ist zur mündlichen Vertragsverhandlung „auf  diese telefonische Bestellung“ des Verbrauchers[75] erschienen (§ 312 Abs.  3 BGB).